Os cálculos da exclusão do ICMS na base do PIS/COFINS

É necessário observar todos os critérios

O Supremo Tribunal Federal julgou recentemente uma matéria muito aguardada no meio tributário, que refletirá de modo significativo na advocacia. Trata-se da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Neste artigo, abordaremos como essa decisão repercute nos cálculos que poderão ser objetos de ações tributárias voltadas à restituição de valores e suas peculiaridades que precisam sem necessariamente observadas.

Primeiramente, precisamos entender o que levou o STF a decidir pela exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). De acordo com a Corte, referido imposto representa uma receita dos Estados e não da receita do contribuinte, não sendo, portanto, faturamento. Assim, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS.

Com efeito, inúmeras empresas, principalmente no setor de serviços, indústria e comércio pagaram o PIS/COFINS a maior, emergindo o direito de restituição, o que poderá ser realizando mediante ação judicial na Justiça Federal, já que a Receita Federal não admite a restituição em procedimento administrativo, admitindo tão somente eventual compensação quando publicar Instrução Normativa nesse sentido.

O advogado ou escritório de advocacia que patrocinar este tipo de causa, deverá apresentar necessariamente o cálculo que destaca o ICMS dessa base, tanto para estimar o valor correto da causa quanto para demonstrar o real valor do crédito do contribuinte. Neste momento em que um trabalho de assessoria em cálculos judiciais ganha importância e relevância, uma vez que cálculos equivocados e imprecisos podem comprometer a pretensão e ainda, gerar sucumbência.

Muito tem nos preocupado diversos materiais e vídeos lançados na internet e redes sociais, além de cursos rápidos que ensinam a aferição do cálculo de forma equivocada. Estes tipos de conteúdo, ao nosso ver, valem-se da obtenção de cliques rápidos e numerosas visualizações como garantidores de receita de um negócio virtual ou ainda pela venda de conteúdos imediativos, sem qualquer preocupação com o cliente e sem compromisso com a qualidade técnica, essencial em uma ação tributária.

O cálculo deve levar em conta questões de ordem estritamente técnicas, considerando por exemplo, a apuração do próprio ICMS, isoladamente. Isso porque, deverá ser destacado a tributação “por dentro”, uma vez que o valor do imposto auferido não possui a aplicação direta da alíquota – ICMS sobre o valor do ICMS.

Além disso, deverá ser observado se o contribuinte não faz parte do Simples Nacional, o regime cumulativo e não cumulativo (lucro real e presumido), a análise dos relatórios de entrada e saída do ICMS, a verificação de substituição tributária, SPED’s, GIAS, DCTFS e o Contrato Social do contribuinte, fatores estes, que repercutem na aferição do cálculo.

É importante ainda esclarecer alguns recentes fatores, já que tão logo o STF julgou o R.E., muitas ações foram ajuizadas e acompanhadas de cálculos agora equivocados, sem aguardar o transito em julgado. Houve a oposição de Embargos de Declaração pela União, que foi julgado no último dia 13 de maio de 2021, com importantes desfechos e modulações que repercutem na apuração dos cálculos. Vejamos:

§ Os contribuintes em geral só poderão reaver valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017;

§ Os contribuintes que ingressaram com ação judicial em data anterior a 15/03/2017, tem seus direitos preservados;

§ Podem os contribuintes imediatamente excluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

§ Os possíveis instrumentos para reaver valores pagos indevidamente são a ação judicial ou compensação;

§ O ICMS a ser retirado da base de cálculo é aquele destacado na Nota Fiscal, e não o efetivamente recolhido.

Notem que o cálculo não é simplesmente efetuar o lançamento em planilhas ou programas prontos que se encontra com facilidade da internet, tampouco as técnicas para aferição poderiam ser obtidas em um curso de alguns minutos de alguém que você sequer conhece a formação ou experiência. Trata-se de um cálculo complexo e que demanda capacidade técnica e rigor na apuração, sob pena de gerar sucumbência, morosidade por impugnações e comprometer inclusive a carteira do escritório e o relacionamento com o cliente, se imputado de forma equivocada.